La falta de llamamiento en los contratos fijos discontinuos

El trabajador discontinuo es el que realiza trabajos fijos discontinuos y que no se reiteran en fechas ciertas, dentro de la actividad normal de la empresa. La imprevisibilidad es marcada porque no se sabe determinar la fecha de realización. Son ejemplos de ello los socorristas, los camareros.

La empresa debe convocarlos cada vez que la actividad para la que han sido contratados se inicie. Si esta obligación de la empresa se incumple y no se llama al trabajador para la actividad o temporada, éste puede demandar a la empresa por despido, por tratarse de contratos indefinidos.

Después de haber transcurrido 20 días hábiles en que no ha sido llamado, la Justicia puede entonces considerar un despido improcedente.

En el caso de que la empresa considere que no necesitará de todos los empleados contratados para el inicio de una nueva temporada, puede realizar el despido objetivo por causas económicas, organizativas, de producción o bien, presentar un despido colectivo.

Otra de las opciones puede ser reducirles la jornada o realizar suspensiones donde conservaría la masa de empleados, pero cumplirían su actividad en jornadas reducidas.

Contrato fijo discontinuo

Se trata de un contrato para una reiteración en el tiempo de una necesidad de trabajo que se cumple de manera intermitente o cíclica, o en intervalos de tiempo y que reúnen cierta homogeneidad.

Se debe realizar un contrato fijo o indefinido, según de qué empresa se trate. Y en cuanto a su regularidad, puede ser fijo y periódico o discontinuo.

Estos trabajadores tienen como particularidad que pueden cobrar el paro durante el tiempo de suspensión de su relación laboral, por más que no hayan sido despedidos.

Llamamiento en los contratos fijos discontinuos

Cuando el trabajador se encuentra en el periodo de suspensión y va a dar inicio la actividad para la que fue contratado, la empresa debe llamarlo para su incorporación al puesto laboral. El llamamiento se realiza según el orden que se indica en el convenio colectivo de trabajo de aplicación.

Antiguamente se realizaba el llamamiento acorde a la antigüedad de los empleados, pero actualmente el convenio colectivo debe establecer el orden de llamada y los criterios que se establecen para hacerlo. Si no hubiera convenio colectivo, se considera el orden establecido en comisiones paritarias entre los trabajadores y la empresa.

El orden del llamamiento debe seguir criterios objetivos y el trabajador debe conocerlos, porque no se puede convocar de manera arbitraria a cualquier trabajador. Si el orden no estuviera establecido previamente, se debe incluir en el contrato, además del tiempo de duración estimado de la actividad, la manera y el orden en que serán convocados.

Se debe tener en cuenta que, si el trabajador no acude al llamamiento de la empresa sin una causa justificada, se entiende que se extingue el contrato fijo discontinuo por dimisión del trabajador.

Falta de llamamiento

Considerando lo anterior, si un trabajador no ha sido llamado en un período mayor a 20 días hábiles puede reclamar por despido.

Lo común es contar este tiempo desde el inicio de la actividad y el trabajador se entera de que ha comenzado, o bien desde el momento en que sabe que comienza la actividad y no ha sido convocado con el preaviso que establece el convenio colectivo.

¿Cómo debe actuar el trabajador?

1. Enviar un burofax a la empresa, donde le solicita una aclaración de su situación laboral ante esa falta de llamamiento. La empresa ante esto seguramente llame al trabajador y aclare la situación. Al enviar la solicitud conviene poner un plazo a la empresa para responder. Porque si no responde la empresa o que no justifica la falta de llamamiento se debe proceder al siguiente paso.
2. Presentar una papeleta de conciliación en materia de despido. Si no hubiera una resolución o acuerdo con la empresa, se demanda ante el Juzgado de lo Social.

Llamamiento tardío

Cuando la empresa no ha llamado al trabajador cuando correspondía, no puede hacerlo luego una vez que ha sido demandada. No puede subsanar esa falta haciendo un llamamiento después, porque se entiende que la relación laboral entre empleado y empresa ya está rota, y que la empresa ha despedido al trabajador, por lo que no puede restaurar la relación de manera unilateral.

Por otro lado, no incorporarse a este llamado tardío no se considera una baja voluntaria, ya que existía una ruptura en la relación laboral previa.

Aspectos importantes que tener en cuenta

Cuando se avecine la época de los llamamientos, hay una serie de consejos y pautas de actuación, que son sencillos de tener en cuenta:

• Estar atento el trabajador a lo que hace la empresa, si está llamando a sus trabajadores.
• Los llamamientos no siempre se realizan por escrito, por lo que se debe estar atento al correo electrónico, llamada, etc. Es conveniente haber acordado ya una vía de comunicación.
• Avisar a la empresa ante cualquier cambio en la dirección, correo electrónico, teléfono.
• Si se sabe que la empresa comenzó la actividad y se ha llamado a cubrir el puesto a una persona que se considere que no corresponda, conviene tener pruebas como fotos, filmaciones o testigos.
• Estar en contacto con el grupo de trabajadores fijos discontinuos, para ir sabiendo si se están convocando a los trabajadores en la manera en que corresponde llamarlos.
• Informarse antes de que comience la suspensión del contrato de cuál será el orden del posterior llamamiento y de los criterios que se tomen para convocarlos.
• Se puede acordar con la empresa la realización de una lista de trabajadores con los nombres en orden de llamado.

En la práctica puede haber situaciones especiales, como ha sido la pandemia por el Covid-19. Estamos viendo que, cuando se vayan incorporando nuevamente los trabajadores discontinuos a sus puestos de trabajo, se seguirán produciendo problemas laborales provocados por la falta de un orden, de criterios organizados, etc.