¿En un ERE a quién se despide primero?

Los expedientes de regulación de empleo tramitados en el contexto de los despidos colectivos motivan que los trabajadores se pregunten quiénes serán los afectados por esta medida.

Aunque en última instancia siempre es el empresario quien decide qué empleados serán despedidos, como otra manifestación de su poder de dirección y organización, el ordenamiento jurídico le impone una serie de limitaciones tanto sustantivas como procedimentales.

En las próximas líneas, ofreceremos las claves que permiten entender cómo se determina qué trabajadores son despedidos en estos casos, y cuáles son las posibilidades existentes para su impugnación.

¿Qué es un ERE?

Se denomina expediente de regulación de empleo (ERE) al procedimiento administrativo que permite a cualquier empresa despedir o modificar el contrato de trabajo de varios empleados, como consecuencia de una mala situación económica.

De este modo, los despidos colectivos, regulados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, son tramitados a través de este mecanismo.

Tal y como dispone dicho artículo, para su puesta en marcha, el ordenamiento jurídico exige que se cumplan una serie de requisitos, además de imponer un procedimiento determinado, dirigido a proteger los intereses de los trabajadores.

Uno de los objetivos que persigue la normativa laboral es evitar que, amparándose en uno de estos procedimientos, se oculten medidas discriminatorias hacia ciertos empleados.

¿Cómo se realiza un ERE?

Estos procedimientos de despido colectivo se inician con una comunicación escrita por parte del empleador, dirigida a los representantes legales de los trabajadores y que da inicio a un período de consultas destinado a precisar algunos aspectos del ERE.

Entre otros, durante estas conversaciones, se definirán cuáles serán los criterios elegidos para seleccionar a los trabajadores cuyos contratos de trabajo se darán por finalizados como consecuencia de su implementación.

Además, desde el 2 de marzo de 2023, es preceptiva la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que debe elaborar un informe en el que se evalúe el ajuste del ERE a la legalidad vigente.

¿Cómo se determina qué trabajadores son despedidos?

En primer lugar, es necesario mantener presente que la facultad para seleccionar a los empleados que forman parte de un ERE es otra manifestación de la libertad empresarial, por lo que está reconocida en favor del empresario. 

A estos efectos, el ordenamiento jurídico español, a través del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, exige que el empresario especifique, en el escrito que da inicio al período de consultas, los siguientes aspectos:

• Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido, desglosados por centro de trabajo y ámbito territorial.
• Número y clasificación de los trabajadores que han estado empleados de forma habitual durante el último año.
• Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados.

El criterio de la prioridad de permanencia

Por otra parte, existen algunos límites a la facultad del empresario para designar a los trabajadores despedidos. En este sentido, ciertos colectivos cuentan con una prioridad de permanencia en la empresa cuando se tramita un ERE.  

Este es el caso de los representantes legales de los trabajadores, así como de los delegados de prevención, y cualquier otro grupo que así lo tenga reconocido en el convenio colectivo.

Además, las negociaciones que se lleven a cabo durante el período de consultas pueden dar lugar a que más trabajadores se vean asistidos por esta prioridad de permanencia. Así lo reconoce el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, esta preferencia no se aplica de forma absoluta, sino que solo tiene efectos respecto de otros empleados de la misma categoría, o que realicen funciones similares en el mismo centro de trabajo.

Por tanto, en función de cuál sea la sección de la empresa afectada por las causas que motivan el despido, existirá la posibilidad de que algún representante de los trabajadores o miembro de uno de los colectivos protegidos sea despedido antes que otros empleados sin esta consideración.

Si se da este caso, la administración laboral exige que se especifiquen con mayor rigurosidad las causas que han llevado a la inclusión de estos trabajadores en el ERE.

La adscripción voluntaria

No obstante, puede existir la posibilidad de que cualquier trabajador que lo desee se adscriba voluntariamente al ERE. Si se ofrece esta alternativa, serán estos los primeros despedidos, puesto que esta opción se abre antes de iniciar el período de consultas.

De cualquier modo, se requerirá que el puesto de trabajo del empleado que opta voluntariamente al ERE pertenezca a la unidad de negocio afectada por la situación económica adversa alegada.

¿Cuáles son los criterios de selección en el ERE?

En primer lugar, se requiere que exista una relación directa entre estos criterios y la superación de las dificultades económicas alegadas por el empresario para efectuar el despido colectivo.

Los expedientes de regulación de empleo basan la selección de los trabajadores afectados en una combinación de algunos de los siguientes criterios:

• Antigüedad. Es frecuente que, en igualdad de condiciones, sean los empleados con más años de servicio los que permanezcan en la plantilla.
• Rendimiento. Los empresarios pueden establecer los objetivos alcanzados como un criterio de permanencia en la empresa.
• Capacidades y competencias. Los criterios de selección pueden estar fundados en las habilidades únicas o muy específicas o en la polivalencia de los empleados.
• Coste salarial o indemnizatorio. Especialmente en los despidos fundamentados en causas económicas, resulta procedente la selección de empleados en función de los costes salariales elevados, o de una indemnización más reducida (normalmente relacionada con la antigüedad).
• Consideraciones de índole social. En la mayor parte de los casos, estos criterios proceden de una propuesta de los representantes de los trabajadores, que tratan de proteger a aquellos trabajadores para los que el despido, por sus circunstancias personales y familiares, tendrían consecuencias especialmente gravosas.

¿En qué casos serán nulos los ERE?

Podrán ser declarados nulos los despidos que se sustenten en razones discriminatorias, o que vulneren los derechos fundamentales del trabajador afectado.

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha estimado procedentes los despidos colectivos efectuados aplicando la proximidad a la edad de jubilación como criterio de selección de los afectados, siempre y cuando se adopten medidas destinadas a minimizar el perjuicio ocasionado.

Del mismo modo, se declarará la nulidad de aquellos despidos amparados en un ERE que establece un criterio de selección impreciso, especialmente si admite múltiples aplicaciones. También aquellos que no indiquen el criterio de selección de los trabajadores, aportando una lista de los trabajadores afectados que son identificados individualmente.

Asimismo, será decisivo el tipo de causa alegada por el empleador para el despido. Cuando se esgrimen razones organizativas, los tribunales valoran la existencia de una relación de causalidad entre los cambios efectuados y la resolución de cada contrato.

Por otro lado, si se debe a causas económicas, el control judicial se ejerce principalmente sobre el posible carácter discriminatorio de la propuesta del empresario.

Como en el resto de procedimientos de despido, ya sea individual o colectivo, existen algunos casos que imponen al empresario una mayor rigurosidad en la justificación de la extinción de la relación laboral.

Estos supuestos, recogidos en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, son los que afectan a los trabajadores que se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:

• En el período de suspensión de contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, disfrute de permiso parental o enfermedades derivadas del embarazo, el parto o la lactancia natural. También tras su reincorporación al trabajo, aunque no en todos los casos.
• Durante el embarazo, hasta el inicio del período de suspensión del contrato.
• Cuando se ha adaptado la jornada por motivos de conciliación familiar, o se dispone de una excedencia para cuidado de hijo.

Estos trabajadores, si son despedidos en el contexto de un ERE y consideran que no se ha justificado debidamente su inclusión entre los seleccionados, tendrán la posibilidad de ejercitar una acción de impugnación de su despido a nivel individual.