La derogación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores

El día 18 de febrero de 2020 el Gobierno, mediante Real Decreto-ley 4/2020 (posteriormente derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 1/2020, de 15 de julio), ponía fin a una de las causas de despido que más polémica ha desatado en los últimos tiempos: el despido por absentismo.

Este apartado, incluido en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), permitía extinguir la relación laboral por ausencias al puesto de trabajo. Estas faltas podían ser injustificadas o justificadas.

En el caso de que la inasistencia estuviese justificada debido a una baja médica por contingencia común, el despido era por una causa objetiva y, por tanto, las personas trabajadoras percibían una pequeña indemnización y perdían su trabajo.

La polémica venía porque, con este precepto, la empresa podía argumentar que su productividad y sus necesidades funcionales se limitaban debido al absentismo (abandono habitual del desempeño de funciones y deberes propios de un cargo), lo que chocaba directamente con los derechos de las personas trabajadoras.

Se conoce como despido por "absentismo" a la falta de asistencia al trabajo de manera justificada pero intermitente motivada, principalmente, por una baja médica.

Sobre el artículo 52 d del Estatuto de los Trabajadores

Recordemos que, este artículo del Estatuto de los Trabajadores (ET), se encontraba incluido dentro de las cinco causas por las que podía producirse un despido objetivo.

En concreto, este precepto hacía alusión a aquellas ausencias intermitentes que estuviesen acumuladas, aunque fuesen justificadas, mediante bajas de menos de 20 días y que superaran determinados porcentajes.

Quedaban excluidas de este cómputo:

• Las ausencias debidas al ejercicio de huelga legal.
• Representación de los trabajadores.
• Accidente de trabajo.
• Bajas por maternidad/paternidad.
• Riesgos o enfermedades derivadas del embarazo o la lactancia.
• Licencias y vacaciones.
• Enfermedades especialmente graves de más de 20 días consecutivos o las procedentes de una situación de violencia de género.
• ... entre otras.

Si a esto unimos los fallos judiciales dictados por nuestros tribunales y que han hecho, en la mayoría de los casos, oídos sordos a la doctrina del TJUE, el debate suscitado en la sociedad trabajadora ha hecho que la derogación de este artículo fuese una de las “medidas urgentes” que el nuevo Gobierno pretendía poner en marcha para encarar una nueva reforma laboral que recuperase “los derechos laborales arrebatados”.

Motivos de la derogación del artículo 52 d) del ET

Para poder comprender los motivos por los que se ha suprimido esta normativa resulta interesante leer lo que sobre esta derogación se redacta en el contenido del preámbulo.

Hay que tener en cuenta que el Real Decreto-ley 4/2020 quedó derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 1/2020, de 15 de julio.

Así pues, se alude, entre otras cuestiones, a los últimos fallos del TJUE, al Derecho comparado, a la falta de proporcionalidad y a las consecuencias discriminatorias a las que da lugar este tipo de sanción.

Por tanto, en el mismo texto de La Ley 1/2020 se recoge que, los motivos principales por los que se produce esta derogación son “erradicar la situación susceptible de generar discriminaciones, inseguridad jurídica e incumplimiento de las obligaciones derivadas de nuestra pertenencia a la Unión Europea”.

Brevemente, podemos apreciar que el escrito da un trato prioritario y preferente a la jurisprudencia europea y a los pronunciamientos judiciales del TJUE.

De hecho, se citan algunas sentencias que sirven como justificación a la necesidad que existe de hacer un análisis adecuado y proporcional de las medidas graduales que se deben adoptar cuando las faltas de asistencia al puesto de trabajo igualen o superen las establecidas en dicho precepto; como ocurre, por ejemplo, con la discapacidad.

De ahí que, antes de proceder al despido, que sería la última de las medidas que se debería adoptar, se establezcan otros “ajustes razonables” en el puesto de trabajo. De este modo, se trata de evitar la discriminación que podría darse con respecto a las personas con discapacidad o con enfermedades de larga duración; que, sin embargo, deberían tener mayores garantías y protección, según el TJUE.

Discriminatorio también podría resultar el despido de aquellas personas que, debido a que están encargadas del cuidado de otras personas de mayor o menor edad, deban faltar al trabajo porque asumen la mayor parte de la “economía de cuidados”.

Habla la normativa, sobre todo, de las mujeres trabajadoras; ya que, según demuestran las estadísticas, son las encargadas de este tipo de atenciones. Y acaba, de esta manera, con “el mensaje erróneo de que la cuestión de la conciliación recae tan solo en la persona y no en la empresa y en la sociedad”.

Por último, con esta derogación, el Gobierno intenta garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria y, de paso, se evita la inseguridad jurídica provocada por las interpretaciones dispares que se han hecho hasta el momento en las diferentes resoluciones judiciales del TJUE. Y que, en ocasiones, eran contrarias al espíritu y la finalidad de la norma europea.

El despido es una de las sanciones más graves que se aplica a las personas trabajadoras; por tanto, la empresa debe establecer otras medidas proporcionales y graduales previas ante las faltas justificadas al puesto de trabajo.

Consecuencias de esta derogación para las personas trabajadoras

Esta supresión contribuye a evitar situaciones de discriminación de manera directa e indirecta sobre el personal que es más vulnerable (personas en situación de riesgo de exclusión personal, social y profesional o por razones de género o diversidad).

Por un lado, hablando en términos económicos, la persona que sea despedida por acumulación de faltas de asistencia, aunque sea por enfermedad, podrá recibir una indemnización de 33 días por año trabajado en lugar de 20, como ocurría hasta ahora; ya que el despido, en vez de ser objetivo pasará a ser declarado improcedente. Y, en ciertos casos, nulo; lo que implicaría que la persona pueda volver a su puesto de trabajo.

Y, por otro lado, pasa a garantizar jurídicamente los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, especialmente las que padecen alguna discapacidad, sufren enfermedades crónicas o de larga duración y protege a quienes se dedican al cuidado de personas dependientes que, como ya hemos señalado, son mayoritariamente de género femenino.

De este modo, ofrece seguridad jurídica a este segmento de la población, siendo las principales beneficiarias de este cambio normativo, las mujeres.

Por tanto, el despido objetivo planteado en el artículo 52 d) del ET podía entenderse como motivo de discriminación directa por razón de género.

La derogación de este artículo evita situaciones de discriminación y garantiza jurídicamente los derechos fundamentales de las personas trabajadoras.

Cambios en el despido objetivo

La supresión de esta norma no afecta al resto de causas de despido previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que las empresas podrán seguir despidiendo a las personas trabajadoras por las causas objetivas contempladas en el resto de preceptos, entre los que se encuentran:

• La ineptitud de la persona trabajadora.
• La falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo.
• Causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (causas ETOP).
• Los despidos colectivos.
• La falta de financiación de una ONG.

De hecho, el artículo 53.4 que dice cuándo es nulo un despido objetivo y el artículo 55.5 que habla sobre la nulidad del despido disciplinario no han sido modificados. Por tanto, la empresa puede despedir a las personas trabajadoras igualmente y solo sería nulo un despido cuando se demostrase que se ha producido algún tipo de discriminación.

En resumen, el real decreto acaba con el desequilibrio causado en 2012, pero no con la posibilidad de ser despedido.

Como abogados laboralistas nuestra recomendación es que, ante una sanción tan grave como es el despido, lo mejor es buscar asesoramiento jurídico de un especialista y presentar la correspondiente papeleta de conciliación; puesto que, la sanción aplicada por la empresa puede ser injusta o excesiva para la falta cometida.