El despido del trabajador fijo discontinuo

La extinción de la relación laboral definida por el contrato fijo discontinuo es un aspecto que no deja de generar ciertas incertidumbres, especialmente tras la última reforma efectuada en el Estatuto de los Trabajadores.

En las próximas líneas resolvemos las dudas acerca de las formalidades y consecuencias del despido en los contratos de trabajo de carácter fijo discontinuo.

¿Qué es un contrato de trabajo fijo discontinuo?

Este tipo de contratos, reconocidos en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, están configurados como indefinidos de carácter intermitente. 

Debido a esta naturaleza, se dirigen a articular las necesidades laborales de aquellas empresas cuya actividad se caracteriza por una elevada temporalidad o estacionalidad, o unos períodos de ejecución ciertos.

El llamamiento en el contrato de trabajo fijo discontinuo

Se trata de un aspecto definitorio de este tipo de contratos. Hace referencia a la comunicación que el empleador dirige a los trabajadores cuando se da inicio a la temporada, para que se incorporen a su puesto de empleo.

Los términos, especialmente los temporales, en los que debe producirse este llamamiento, vienen definidos, en la mayor parte de los casos, en el convenio colectivo de aplicación. En su defecto, se habrá de estar a lo firmado en el contrato de trabajo.

No obstante, las partes no cuentan con total libertad para establecer pactos a este respecto. Existe un criterio mínimo, establecido en el artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores y que obliga a su comunicación por escrito o por otro medio que deje constancia, así como con una antelación adecuada.

El empleador está obligado, además, a enviar a los representantes de los trabajadores, al inicio de cada año y con suficiente antelación, un calendario en el que figuren las previsiones de llamamiento anual o semestral.

Además, la situación de baja por incapacidad temporal de un trabajador con este contrato no exime al empleador de su obligación de efectuar el debido llamamiento al comienzo de la campaña.

Particularidades del despido del trabajador fijo discontinuo

Como hemos visto, estos contratos se caracterizan por la intermitencia en la prestación de los servicios por parte del trabajador y que el empresario cuenta con la obligación de llevar a cabo la convocatoria para la incorporación en los términos acordados.

No obstante, como en todos los casos, el empresario puede resolver de forma definitiva estos contratos por alguno de los motivos reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores para el despido disciplinario u objetivo. 

Estos supuestos están sometidos a los mismos requisitos que para los trabajadores con contratos indefinidos, por lo que no existe ninguna diferencia.

Sin embargo, existen algunas cuestiones más problemáticas relacionadas con la resolución de estos contratos, como las consecuencias de la falta de llamamiento o el cómputo de la antigüedad, cuyos pormenores abordamos a continuación.

¿La falta del llamamiento se considera un despido?

Esta es una cuestión que ha sido objeto de modificación con el reciente cambio efectuado en la normativa laboral española.

Hasta entonces, el Estatuto de los Trabajadores especificaba que los trabajadores afectados por su inobservancia estaban legitimados para iniciar la acción de impugnación del despido, también en los casos en que no se respeta el orden establecido en el convenio.

Sin embargo, en la actualidad, este cuerpo normativo tan solo menciona que quienes se vean afectados por la falta de llamamiento ejerzan las acciones que resulten procedentes para la defensa de sus intereses.

Por lo tanto, la nueva regulación deja esta decisión en manos de los tribunales, que serán quienes, en última instancia, determinarán si la desatención de esta obligación de llamamiento es o no constitutiva de despido.

Los pronunciamientos judiciales se caracterizan por la falta de homogeneidad, puesto que se han llegado a manifestar en uno y otro sentido, en función de las características de cada caso.

En cualquier caso, si el trabajador decide impugnar esta resolución tácita de su contrato, los tribunales podrían determinar su improcedencia o, en los supuestos en que se haya incurrido en una violación de derechos fundamentales, su nulidad.

Asimismo, cuando esta falta de llamamiento afecte a un número de trabajadores que supere los umbrales del despido colectivo, su impugnación tendrá como resultado su calificación de nulos.

¿Y si el trabajador desatiende el llamamiento?

En estos casos, nos encontramos ante un supuesto de extinción de la relación laboral por dimisión voluntaria del trabajador, puesto que se entiende que renuncia a su puesto de trabajo.

El convenio colectivo, en muchos casos, determina las consecuencias de esta falta de respuesta del empleado, y es posible que contemple la imposición de sanciones.

Sin embargo, los tribunales han manifestado que puede existir una causa justificada para que se efectúe un despido disciplinario, fundamentado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

¿Cómo se computa la antigüedad?

Cuando se produce el despido de un trabajador fijo discontinuo con derecho a indemnización por antigüedad, una de las dudas más frecuentes consiste en cómo se calcula el periodo trabajado.

El segundo párrafo del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores se inicia con el reconocimiento del derecho que se tenga en cuenta, a estos efectos, toda la duración de la relación laboral con el empleador, y no solo el tiempo de servicios efectivamente prestados.

No obstante, a continuación, esta misma disposición abre también la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, solo se computen los períodos de trabajo efectivo, aunque siempre bajo criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

Los tribunales, en los cálculos de los despidos que generan derecho a indemnización por antigüedad, vienen aplicando un enfoque restrictivo. Por tanto, en estos supuestos, se decantan por aplicar una compensación económica basada en el tiempo durante el cual los servicios se prestaron efectivamente.

Sin embargo, para la antigüedad a efectos de cómputo de trienios y otras cuestiones análogas, se tienen en cuenta los años durante los cuales se ha prolongado el contrato, y no el tiempo de trabajo efectivo. Así lo reconoce el Tribunal Supremo, en consonancia con los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este sentido.

¿Da derecho a finiquito?

Como en cualquier otro caso de despido, el empleador está obligado a abonar las cantidades debidas y no pagadas que se deriven de la relación laboral que se da por finalizada.

En este punto, conviene realizar una apreciación acerca de las vacaciones que no han sido aún disfrutadas, puesto que, en el caso del trabajador fijo discontinuo, estas se computan en proporción a los días efectivos de trabajo.

¿Permite acceder a la prestación por desempleo?

Tras un despido, el trabajador fijo discontinuo tendrá derecho a percibir la prestación por desempleo, siempre y cuando reúna todos los requisitos exigidos para poder acceder a este subsidio.

Cabe recordar, a modo de apunte, que las personas que están vinculadas a un empleador mediante este tipo de contratos pueden percibir prestación por desempleo durante las fases en las que no se encuentran prestando servicios de forma efectiva.

¿Qué puede hacer el trabajador fijo discontinuo que ha sido despedido?

En el caso de que un trabajador fijo discontinuo vea resuelto su contrato de trabajo, podrá impugnar este despido en los 20 días hábiles posteriores al momento en que se haga efectivo.

Como en cualquier otro supuesto, este procedimiento se inicia con la presentación de la papeleta de conciliación. En caso de no llegar a un acuerdo con el empleador en esta instancia, se podrá presentar una demanda ante el juzgado de lo social competente.

Una cuestión más problemática consiste en determinar el día en que da comienzo este plazo en los casos en que el despido se deriva de la actuación del empleador, y no es producto de una comunicación expresa.

El artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que se podrán iniciar las acciones judiciales que se consideren oportunas desde el momento de la falta de llamamiento o cuando la conozcan.

Por tanto, el plazo de 20 días hábiles para reclamar por la ausencia de llamamiento se computa desde que este hubiera debido producirse, en atención a lo que esté dispuesto en el convenio colectivo de aplicación o directamente en el contrato.

Hay un supuesto especial que ha sido objeto de resolución por parte del Tribunal Supremo recientemente, y es el caso de un trabajador que no es notificado para su incorporación mientras se encuentra de baja por incapacidad temporal. Tras recibir el alta y solicitar la reincorporación, el empleador se la niega, momento en el que decide impugnar el despido.

En este caso, el alto tribunal español consideró que el plazo para su impugnación ya estaba vencido. Según esta sentencia, la suspensión del contrato por incapacidad temporal no afecta en ningún caso al plazo de caducidad para esta acción, que dio inicio cuando la notificación debió producirse, o cuando el trabajador tuvo constancia de esta carencia, y no al finalizar su período de baja.